فرع سوّم : مقدار تعزير امام راحل رحمه الله مقدار تعزير را كمتر از حدّ مىگويند ؛ امّا آن حدّ را معيّن نمىكنند ؛ حدّ بالا يا حدّ پايين ؟ اگر مقصود كمتر از طبيعت حدّ باشد ، با مطلبى كه در ادامه آورده‌اند : « الأحوط فيما لم يدلّ دليل على التقدير عدم التجاوز عن أقلّ الحدود » يكى مىشود ؛ ولى ظاهراً ايشان در مقام بيان دو مطلب است ؛ در « الأحوط » مىفرمايد : در موردى كه براى تعزير در شرع ، مقدّرى آمده ، احتياط آن است كه حاكم همان اندازه را مراعات كند ؛ و در موردى كه مقدّرى ندارد ، احتياط آن است كه اقلّ جميع حدود را در نظر بگيرد و از آن تجاوز نكند . و در كلام ما قبل آن مىفرمايد : « التعزير دون الحدّ » يعنى كمتر از حدّ است . آيا در مقام بيان دو مطلب است يا ذيل نيز توضيح صدر است ؟ در عبارت تشويش وجود دارد . صاحب جواهر رحمه الله در سه جا مسأله تعزير را مطرح مىكند : مورد اوّل : در همين بحث ، و در آن به ذكر چهار قولى كه در مسأله وجود دارد ، اكتفا مىكند ؛ بدون اين كه قولى را ترجيح داده ، و يا مستند اقوال را بررسى كند . « 1 » مورد دوّم : در بحث « المجتمعان تحت إزار واحد » كلامى را از شيخ طوسى و ابن‌ادريس رحمهما الله نقل مىكند ؛ و بعد از ذكر يكى دو روايت ، بدون اين كه نتيجه‌ى كلّى بگيرد وارد بحث « المجتمعان تحت إزار واحد » مىشود . « 2 » مورد سوّم : در اوّل كتاب حدود در ضابطه‌ى شناخت حدّ از تعزير . « 3 » مرحوم محقّق رحمه الله فرموده است : هر عقوبتى كه مقدّر شرعى دارد ، حدّ است ؛ والّا تعزير مىباشد . « 4 » صاحب مسالك رحمه الله بر ايشان اشكال كرده كه اين ضابطه در اغلب تعزيرات صحيح است ؛ امّا به صورت يك قاعده‌ى كلّى تمام نيست ؛ زيرا ، تعزيراتى داريم كه مقدّر شرعى دارد . از جمله در بحث « المجتمعان تحت إزار واحد » مقدار تعزير نودونه تازيانه معيّن شده است ؛ و در برخى از موارد ، اقلّ و اكثر ( مانند سى و نودونه ) را بيان كرده و به حاكم شرع اختيار انتخاب عدد تازيانه را داده است .

--> ( 1 ) . جواهر الكلام ، ج 41 ، ص 448 . ( 2 ) . همان ، ص 384 . ( 3 ) . همان ، ص 254 . ( 4 ) . شرايع الاسلام ، ج 4 ، ص 932 .